摘 要：

　　行業(yè)性失信懲戒是行業(yè)協(xié)會商會依據(jù)行業(yè)自治規(guī)范對失信會員采取符合失信懲戒原理的懲戒措施。行業(yè)協(xié)會商會依靠其支配和影響能力，以會員意志凝結(jié)的章程為權(quán)源，對違反行業(yè)秩序的失信會員加以懲罰，從而維護(hù)會員權(quán)益和行業(yè)利益。因此，行業(yè)性失信懲戒是社會公權(quán)力“處罰”，并由失信懲戒設(shè)定權(quán)、失信評價權(quán)和懲戒實施權(quán)所構(gòu)成?；谏鐣珯?quán)力自制，行業(yè)協(xié)會商會在實施行業(yè)性失信懲戒中應(yīng)貫徹法治原則。基于國家公權(quán)力介入，政府應(yīng)加強(qiáng)對行業(yè)性失信懲戒依據(jù)的審查；以立法或司法解釋試創(chuàng)社會行政訴訟制度，法院應(yīng)對行業(yè)性失信懲戒進(jìn)行合法性審查。

　　近些年來，失信懲戒機(jī)制發(fā)展加速，行業(yè)協(xié)會商會自治加強(qiáng)，隨之而來的是行業(yè)性失信懲戒作為一種行業(yè)治理工具被廣泛而深入運(yùn)用。黨和國家提出要全面推進(jìn)依法治國的基本方略，而失信懲戒機(jī)制完善和行業(yè)協(xié)會商會依法自治也就此成為了其中之法治社會建設(shè)的重大問題。簡言之，行業(yè)性失信懲戒的發(fā)展要遵循法治的要求。

　　行業(yè)性失信懲戒尚處起步階段，已然面臨法律性質(zhì)不清晰、合法性存疑、司法救濟(jì)欠缺等法治困境。這些困境所反映出的最大問題是，行業(yè)性失信懲戒容易對被懲戒主體造成不法侵害，并且難以受到有力有效的規(guī)制。為此，需要對行業(yè)性失信懲戒進(jìn)行法治化的規(guī)制。本文以行業(yè)性失信懲戒的實踐樣態(tài)為基礎(chǔ)，解讀其法律性質(zhì)，并提出與之相適用的規(guī)制路徑，旨在為推進(jìn)行業(yè)性失信懲戒的法治化作出貢獻(xiàn)。

　　一、行業(yè)性失信懲戒的實踐與困境

　　行業(yè)性失信懲戒是新事物，其實踐狀況尚沒有學(xué)者進(jìn)行過系統(tǒng)介紹。為此，本文先對其實踐狀況進(jìn)行梳理和分析，為進(jìn)一步開展理論研究奠定基礎(chǔ)。

　?。ㄒ唬嵺`現(xiàn)狀概覽

　　行業(yè)性失信懲戒制度溯源于失信懲戒，是失信懲戒不斷豐富和細(xì)化的產(chǎn)物。2014年6月14日，國務(wù)院出臺《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》（國發(fā)〔2014〕21號）（以下簡稱《規(guī)劃綱要》），將失信懲戒分類為行政監(jiān)管性懲戒、市場性懲戒、行業(yè)性懲戒和社會性懲戒四種。這是“行業(yè)性懲戒”的首次提出，本文稱之為“行業(yè)性失信懲戒”。

　　行業(yè)性失信懲戒從醞釀到提出再到推進(jìn)，已逐漸進(jìn)入快車道，向縱深發(fā)展。目前支撐行業(yè)性失信懲戒發(fā)展的規(guī)范依據(jù)類型有三種：法律規(guī)范、政策規(guī)范和行業(yè)自治規(guī)范。通過較為全面地檢索和細(xì)致地整理后，將以上規(guī)范的文本匯總為如下三個列表（見表1、表2、表3）。

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　　以上對行業(yè)性失信懲戒的制度起源和文本規(guī)定等實踐進(jìn)行了簡要梳理，而接下來對其實踐進(jìn)行法律分析，可知其面臨著諸多法治困境。

　　（1）法律性質(zhì)不清晰。行業(yè)協(xié)會商會為主體的失信懲戒實踐復(fù)雜多樣。比如前文地方性法規(guī)規(guī)定社會信用分為公共信用和社會信用，在公共信用中，行業(yè)協(xié)會商會可以作為法律法規(guī)授權(quán)的組織進(jìn)行失信懲戒，在社會信用中可以作為市場主體進(jìn)行失信懲戒；部分政策文件中規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以委托行業(yè)協(xié)會商會進(jìn)行失信懲戒；少數(shù)行業(yè)自治規(guī)范性文件中規(guī)定行業(yè)協(xié)會商會可以對會員和非會員進(jìn)行失信懲戒。這些失信懲戒是否都屬于行業(yè)性失信懲戒？而那些不同的“行業(yè)性失信懲戒”可能具有不同的性質(zhì)。比如法律法規(guī)授權(quán)和行政機(jī)關(guān)委托的行業(yè)協(xié)會商會失信懲戒，其性質(zhì)可能是國家行政權(quán)力，進(jìn)一步，而不同的懲戒措施則可能又是不同的性質(zhì)。作為市場主體的行業(yè)協(xié)會商會對會員的失信懲戒，其性質(zhì)可能存在“權(quán)力”或“權(quán)利”的爭議，且具有進(jìn)一步討論的空間。盡管結(jié)論還需進(jìn)一步求證，但問題已經(jīng)顯現(xiàn)：具有怎樣特征的行業(yè)協(xié)會商會失信懲戒實踐才屬于行業(yè)性失信懲戒，而這樣特征的行業(yè)性失信懲戒具有怎樣的性質(zhì)？

　?。?）合法性存疑。首先，違反《立法法》的規(guī)定。在目前無法律規(guī)定的情況下，設(shè)定和實施剝奪會員資格這一失信懲戒措施涉嫌對公民結(jié)社權(quán)的違法侵害。在目前無上位法依據(jù)的情況下，《養(yǎng)老服務(wù)市場失信聯(lián)合懲戒對象名單管理辦法（試行）》對行業(yè)性失信懲戒的設(shè)定存在違法風(fēng)險。其次，政策文件充當(dāng)“法律依據(jù)”。政策文件并不具有法律效力，但實踐中政策文件為法規(guī)規(guī)章和行業(yè)自治規(guī)范的制定以及行業(yè)性失信懲戒的實施提供了“上位法”依據(jù)。

　　還有學(xué)者對其中政府失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的外部效力提出質(zhì)疑。再者，行業(yè)協(xié)會商會對行業(yè)性失信懲戒權(quán)的行使與法規(guī)規(guī)章的規(guī)定有差異。前文行業(yè)自治規(guī)范性文件與法規(guī)規(guī)章規(guī)定的行業(yè)協(xié)會商會享有的行業(yè)性失信懲戒權(quán)的類別和數(shù)量不同。前兩個合法性問題在實踐中容易規(guī)避，而第三個合法性問題的原因需要在理論上深究：行業(yè)性失信懲戒權(quán)的設(shè)定權(quán)是否專屬于法律規(guī)范？又該設(shè)定什么樣的行業(yè)性失信懲戒權(quán)？

　?。?）司法救濟(jì)欠缺。在檢索結(jié)果中，有一部地方性法規(guī)規(guī)定信用主體可以向行業(yè)協(xié)會商會提出異議而尋求救濟(jì)，有四部行業(yè)自治規(guī)范性文件規(guī)定被懲戒主體可以向懲戒機(jī)構(gòu)或協(xié)會提出申訴或復(fù)議等請求。對于能否向法院提起訴訟，以上規(guī)范皆無規(guī)定。據(jù)此，需要進(jìn)一步探究的是：在法治要求下行業(yè)性失信懲戒的救濟(jì)是否可以有司法途徑？應(yīng)該適用何種訴訟類型才能更好保護(hù)信用主體的合法權(quán)益？

　　二、行業(yè)性失信懲戒的法律性質(zhì)解讀

　　行業(yè)性失信懲戒的實踐已經(jīng)進(jìn)入法治的視野之內(nèi)，然而其法律面貌卻不清晰，難以從失信懲戒實踐中準(zhǔn)確識別和有效規(guī)制。為此，有必要審視行業(yè)性失信懲戒的內(nèi)涵特征，解讀其法律性質(zhì)。

　?。ㄒ唬﹥?nèi)涵的規(guī)范分析

　　盡管有學(xué)者給行業(yè)性失信懲戒的概念下了定義，但欠缺闡釋和論證，行業(yè)性失信懲戒的具體內(nèi)涵并不清晰。因此，本文基于實踐，從規(guī)范分析的角度，對行業(yè)性失信懲戒的重要內(nèi)涵特征進(jìn)行初步探究。

　　1.懲戒主體

　　在《規(guī)劃綱要》中提到：“強(qiáng)化行政監(jiān)管性約束和懲戒……推動各級人民政府……”“形成市場性約束和懲戒……使失信者在市場交易中受到制約……”“形成行業(yè)性約束和懲戒……通過行業(yè)協(xié)會……”“形成社會性約束和懲戒……社會輿論監(jiān)督……”由此可見，起初將失信懲戒分為四種的背后邏輯是不同的運(yùn)行主體。那么，行業(yè)性失信懲戒的懲戒主體是行業(yè)協(xié)會商會，前文三類規(guī)范性文件的內(nèi)容規(guī)定皆是如此，在此不一一列明。

　　2.懲戒對象

　　在《規(guī)劃綱要》中提到：“……通過行業(yè)協(xié)會……監(jiān)督會員遵守。對違規(guī)的失信者……機(jī)構(gòu)會員和個人會員……”由此可見，行業(yè)性失信懲戒的懲戒對象為作出行業(yè)失信行為的會員，即失信會員。

　　首先，懲戒對象是會員，這是行業(yè)協(xié)會商會自治的必然結(jié)果。行業(yè)協(xié)會商會的組成是全體會員自愿結(jié)社的結(jié)果，協(xié)會章程的制定是全體會員共同意志的結(jié)果，而行業(yè)協(xié)會商會自治權(quán)的行使也是全體會員權(quán)利讓渡的結(jié)果。由此，基于行業(yè)協(xié)會商會自治，行業(yè)性失信懲戒的懲戒對象只能是其會員，除非那些非會員自愿遵守該行業(yè)協(xié)會商會的行業(yè)自治規(guī)范。

　　其次，懲戒對象是失信的會員，即會員作出了行業(yè)失信行為。對于何為行業(yè)失信行為，現(xiàn)有規(guī)范性文件只是列舉具體情形，沒有明確構(gòu)成要件。為此，本文試探究行業(yè)失信行為的理論構(gòu)成。筆者曾對失信行為之構(gòu)成有過研究，認(rèn)為失信行為有以下基本構(gòu)成：主體上，失信主體應(yīng)是具有行為能力的公民、法人和其他組織；客體上，失信行為危害了社會信用；主觀上，失信主體應(yīng)具有主觀上的過錯，即故意或過失；客觀上，失信行為的方式是欺騙或違約。

　　與之相比，行業(yè)失信行為在主體和客體上略有不同：主體上，失信主體則是具有行為能力的個體會員和單位會員；客體上，失信行為要危害行業(yè)信用秩序。信用秩序是一種廣泛的意識文化，不但由法律規(guī)范來保障，也由倫理道德規(guī)范等來約束。除法律規(guī)范外，行業(yè)信用秩序更主要應(yīng)是由行業(yè)自治規(guī)范來建構(gòu)。

　　3.懲戒依據(jù)

　　首先，行業(yè)性失信懲戒的設(shè)定和實施要有懲戒依據(jù)。一方面，行業(yè)性失信懲戒對被懲戒會員是一種不利行為，且具有強(qiáng)制性，這與行政機(jī)關(guān)對行政相對人作出不利行政行為具有相似性。為了防止無序懲戒的濫觴，更好地保護(hù)被懲戒會員的合法權(quán)益，應(yīng)該效仿行政法上的法律保留原則，即設(shè)定和實施行業(yè)性失信懲戒要有懲戒依據(jù)。

　　另一方面，并非被認(rèn)定為失信行為就一定要受到失信懲戒，還需要考量危害程度、情節(jié)、主觀等條件。比如有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該對具有一定嚴(yán)重程度和主觀具有故意的失信行為進(jìn)行失信懲戒，而這些內(nèi)容的設(shè)定需要有明確統(tǒng)一的規(guī)范依據(jù)。其次，行業(yè)性失信懲戒的懲戒依據(jù)只能是行業(yè)自治規(guī)范，不含法律規(guī)范和政策規(guī)范。一是，懲戒主體是行業(yè)協(xié)會商會，而其自治的內(nèi)在要求是依據(jù)章程等自治規(guī)范進(jìn)行自我治理。二是，如果法律規(guī)范和政策規(guī)范中的依據(jù)是授權(quán)委托性條款，那么行業(yè)協(xié)會商會進(jìn)行失信懲戒將不是行業(yè)性失信懲戒。而如果是倡導(dǎo)指導(dǎo)性條款，則還需要行業(yè)協(xié)會商會進(jìn)一步通過制定自治規(guī)范加以落實。三是，行業(yè)自治規(guī)范與本行業(yè)、本協(xié)會實際情況聯(lián)系更緊密，從而更具體合理，更具有可操作性，同時也利于限制行業(yè)協(xié)會商會的自由裁量。

　　4.懲戒措施

　　在查閱前述規(guī)范性文件之后，總結(jié)出行業(yè)協(xié)會商會可采取的失信懲戒措施主要有：（業(yè)內(nèi)）警告、（行業(yè)內(nèi)）通報批評、公開譴責(zé)、列入并公示失信黑名單、降低會員信用級別或分?jǐn)?shù)、暫?；蛉∠麜T資格、不予接納、向有關(guān)部門通報或建議處罰、不得參與行業(yè)內(nèi)評優(yōu)評先、中止或取消從業(yè)資格、約談并限期整改等。但是，這些措施并不必然適宜作為行業(yè)性失信懲戒的懲戒措施。筆者曾對行政性失信懲戒措施的懲戒原理有過研究，歸納出四種原理：污名、限制失信基礎(chǔ)行為再次實施、促使履行義務(wù)、對以誠信為條件成就的事項予以否定。這些原理對行業(yè)性失信懲戒措施同樣適用，并且符合以上原理的懲戒措施只有在以行業(yè)協(xié)會商會為懲戒主體，以失信會員為懲戒對象，以行業(yè)自治規(guī)范為懲戒依據(jù)的情況下運(yùn)用才是行業(yè)性失信懲戒措施。

　　依據(jù)四種原理檢視后可知，（業(yè)內(nèi)）警告、（行業(yè)內(nèi)）通報批評、公開譴責(zé)、列入并公示失信黑名單和降低會員信用級別或分?jǐn)?shù)皆是對失信會員的信譽(yù)的減損，屬于污名。暫?；蛉∠麜T資格、不得參與行業(yè)內(nèi)評優(yōu)評先和中止或取消從業(yè)資格皆是對失信會員的（能夠）以誠信為要件的資格的限制，屬于對以誠信為條件成就事項的否定。而向有關(guān)部門通報或建議處罰、約談并限期整改并沒有加重失信會員的不利負(fù)擔(dān)，不宜視為對失信會員的懲戒。不予接納的對象為非會員，不屬于行業(yè)性失信懲戒措施。

　　5.對兩種失信懲戒實踐的識別

　　實踐中，有兩種以行業(yè)協(xié)會商會為懲戒主體的失信懲戒容易與行業(yè)性失信懲戒相混淆，本文以具體案例對比分析，將它們區(qū)別。

　　第一種情形，法律法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托的行業(yè)協(xié)會商會進(jìn)行的失信懲戒。比如《南京市社會信用條例》第三十九條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織等在法定權(quán)限范圍內(nèi)，對一般失信主體就相關(guān)聯(lián)的事項采取下列懲戒措施……”《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒對象名單管理工作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改財金規(guī)〔2017〕1798號）規(guī)定：“……國家有關(guān)部門可根據(jù)需要授權(quán)全國性行業(yè)協(xié)會商會和信用服務(wù)機(jī)構(gòu)按照統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定紅黑名單?！边@種情形下的失信懲戒，實質(zhì)是一種行政授權(quán)或行政委托，行業(yè)協(xié)會商會行使的是被授權(quán)或被委托的國家行政權(quán)力。

　　易言之，懲戒主體雖然是行業(yè)協(xié)會商會，但此時并不是代表協(xié)會會員的集體意志，而是接受國家意志的委托。懲戒對象也不僅限于會員范圍，而包括授權(quán)或委托權(quán)限內(nèi)的所有對象。懲戒條件則是失信行為同時要違反行政管理秩序，而非行業(yè)自治秩序，即要違反行政法律規(guī)范。因此，這種情形下的失信懲戒并不是行業(yè)性失信懲戒，而應(yīng)該是行政性失信懲戒。

　　第二種情形，行業(yè)協(xié)會商會對與其會員有經(jīng)濟(jì)往來的非會員進(jìn)行的失信懲戒。比如中國銀行業(yè)協(xié)會對其會員單位下發(fā)《關(guān)于對沈陽宏元集團(tuán)有限公司等200戶嚴(yán)重失信債務(wù)人的內(nèi)部通報》(銀協(xié)發(fā)〔2017〕147號)。這種情形下，行業(yè)協(xié)會商會作為市場主體，失信懲戒是存在于行業(yè)協(xié)會商會與非會員之間市場交易的外部關(guān)系，而非行業(yè)協(xié)會商會與其會員之間行業(yè)自治的內(nèi)部關(guān)系。因此，這種情形下的失信懲戒并不是行業(yè)性失信懲戒，而應(yīng)該是市場性失信懲戒。

　　（二）法律性質(zhì)的辨析

　　在明確行業(yè)性失信懲戒的重要內(nèi)涵特征的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步論證其法律性質(zhì)，從而較為完整地揭示行業(yè)性失信懲戒的法律面貌。

　　1.權(quán)力屬性辨明：社會公權(quán)力“處罰”

　　首先，行業(yè)性失信懲戒是一項“權(quán)力”而非“權(quán)利”。權(quán)力是一種實體性的支配力量，因優(yōu)勢條件產(chǎn)生，也并不和特定主體相聯(lián)系。行業(yè)協(xié)會商會基于經(jīng)濟(jì)、信息等資源上的優(yōu)勢條件，具有能夠?qū)T產(chǎn)生較大支配和影響的能力，對違反了協(xié)會集體意志的失信會員施以失信懲戒，使其服從協(xié)會集體意志，由此行業(yè)性失信懲戒符合權(quán)力的內(nèi)涵。

　　而從更高的視角看，行業(yè)性失信懲戒是行業(yè)協(xié)會商會依據(jù)自治章程等行業(yè)自治規(guī)范對失信會員進(jìn)行懲戒而進(jìn)行自我管理的運(yùn)作模式，是屬于行業(yè)自治。行業(yè)自治兼具權(quán)利與權(quán)力的屬性。其權(quán)利屬性體現(xiàn)在外部關(guān)系，即國家與行業(yè)協(xié)會商會之間的關(guān)系，行業(yè)自治權(quán)的運(yùn)用旨在彌補(bǔ)國家權(quán)力在社會治理中的有限性，實現(xiàn)自主治理。其權(quán)力屬性體現(xiàn)在內(nèi)部關(guān)系，即行業(yè)協(xié)會商會與會員之間的關(guān)系，行業(yè)自治權(quán)的運(yùn)用旨在穩(wěn)定行業(yè)秩序，保障行業(yè)發(fā)展，實現(xiàn)自律治理。而行業(yè)性失信懲戒運(yùn)行在行業(yè)協(xié)會商會與失信會員之間，屬于內(nèi)部關(guān)系，體現(xiàn)權(quán)力屬性。

　　其次，行業(yè)性失信懲戒是一種“公權(quán)力”而非“私權(quán)力”。依據(jù)公私屬性不同，權(quán)力可以分為公權(quán)力與私權(quán)力，而判斷公私權(quán)力的具體標(biāo)準(zhǔn)為是否為政權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)然享有。是，則為公權(quán)力，否，則為私權(quán)力。權(quán)力雖可分公與私，但權(quán)力并不與特定主體相聯(lián)系，所以判斷是公權(quán)力還是私權(quán)力，關(guān)鍵在于理解“公”與“私”的內(nèi)涵與區(qū)別，而不在于其行使主體?！肮钡淖畲筇卣魇嵌鄶?shù)。如果按照量級來劃分，最小的“公”是集體，然后是社會和國家。與此相對，“私”的最大特征是個數(shù)，即所謂個體。

　　如此，公權(quán)力具有三個主要特征：一是公權(quán)力的行使主體要具有集體意志，即公意志；二是公權(quán)力的行使目的是維護(hù)集體利益，即公目的；三是公權(quán)力的行使效果要使集體成為最大的受益者，即公實效。以此檢視行業(yè)性失信懲戒，行業(yè)協(xié)會商會是行業(yè)會員的集合體，懲戒依據(jù)是自治章程等，代表會員的集體意志。對失信會員進(jìn)行失信懲戒，目的是為了維護(hù)行業(yè)秩序。最大的受益者自然是會員的集體權(quán)益和行業(yè)自身的發(fā)展利益。因此，行業(yè)性失信懲戒屬于公權(quán)力。

　　再次，行業(yè)性失信懲戒是一種“社會公權(quán)力”而非“國家公權(quán)力”。公權(quán)力仍有社會公權(quán)力和國家公權(quán)力之分。行業(yè)性失信懲戒作為行業(yè)自治的具體表現(xiàn)，其權(quán)力來源于會員意志凝結(jié)的自治章程，而非法律法規(guī)授權(quán)和行政機(jī)關(guān)委托；其權(quán)力運(yùn)作是行業(yè)協(xié)會商會對失信會員的懲戒；其權(quán)力關(guān)系屬于社會治理層面而非國家治理層面。因此，行業(yè)性失信懲戒是社會公權(quán)力。

　　最后，行業(yè)性失信懲戒是一種社會公權(quán)力“處罰”，并有相當(dāng)一部分措施屬于“社會行政處罰”。與國家公權(quán)力中存在處罰權(quán)類似，社會公權(quán)力中也存在“處罰”權(quán)，社會公權(quán)力主體可以對其成員采取一定的處罰方式來進(jìn)行社會治理。行業(yè)性失信懲戒是行業(yè)協(xié)會商會對失信會員作出的懲罰行為，因此是社會公權(quán)力“處罰”。

　　進(jìn)一步而言，不同的行業(yè)性失信懲戒措施則可能又具有不同的性質(zhì)。本文只對前文檢視出的行業(yè)性失信懲戒措施進(jìn)行性質(zhì)判斷。依據(jù)分權(quán)與制衡原則，國家公權(quán)力可以分為國家立法權(quán)、國家行政權(quán)和國家司法權(quán)。與之相對，實踐中社會公權(quán)力也可以存在社會立法權(quán)、社會行政權(quán)和社會司法權(quán)之分。行業(yè)性失信懲戒是對行業(yè)自治規(guī)范的執(zhí)行，對行業(yè)協(xié)會商會內(nèi)部行政事務(wù)的自律管理，應(yīng)該屬于社會行政權(quán)。由此，以國家行政權(quán)中的行政處罰為對照，將不得參與行業(yè)內(nèi)評優(yōu)評先排除之后，其他行業(yè)性失信懲戒措施除不具有行政性的特性外，其余行政處罰的五個特性都具有：具體性、外部性、最終性、制裁性和一次性。

　　具體性上，這些懲戒措施是行業(yè)協(xié)會商會針對特定的失信會員就特定的失信行為作出的行政處理。外部性上，這些懲戒措施并非是對行業(yè)協(xié)會商會懲戒機(jī)構(gòu)自身及工作人員的管理，而是對懲戒機(jī)構(gòu)組織之外的失信會員的管理。最終性上，這些懲戒措施的實施都是最終的處理結(jié)果。制裁性上，這些懲戒措施都給失信會員附加了其應(yīng)得的不利代價。一次性上，這些懲戒措施都不是持續(xù)性行為，而是一次性行為。對此，本文將這種存在于社會行政權(quán)中的“行政處罰”稱為“社會行政處罰”，與國家行政權(quán)中的行政處罰相對。將不得參與行業(yè)內(nèi)評優(yōu)評先排除，是因為其并不屬于“社會行政處罰”，因為它不具有制裁性。“行政處罰的制裁性是指行政機(jī)關(guān)為了對已實施違法行為者進(jìn)行懲罰而課予其本來義務(wù)之外的額外負(fù)擔(dān)。”與此對應(yīng)，“社會行政處罰”的制裁性則體現(xiàn)在行業(yè)協(xié)會商會對失信會員附加其本來義務(wù)之外的額外代價。

　　倘若會員失信，那么其無論從應(yīng)然還是從實然的角度都自始不符合參與行業(yè)內(nèi)評優(yōu)評先的條件，這是失信會員本來的義務(wù)結(jié)果。而此時限制其不得參與行業(yè)內(nèi)評優(yōu)評先，并非是對其額外懲罰，而是對會員失信事實及所帶來的附隨結(jié)果的確認(rèn)。

　　2.權(quán)力內(nèi)容分析：三項權(quán)力集合

　　在以上分析的基礎(chǔ)上，再基于實踐中行業(yè)性失信懲戒的運(yùn)行邏輯，可將其歸納為三項權(quán)力的集合：失信懲戒設(shè)定權(quán)、失信評價權(quán)和懲戒實施權(quán)。

　　失信懲戒設(shè)定權(quán)，即對失信構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)、懲戒措施種類和程序等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定的權(quán)力。由前文可知，行業(yè)協(xié)會商會可以在行業(yè)自治規(guī)范中設(shè)定有關(guān)內(nèi)容。但是，由于行業(yè)性失信懲戒的不利性，為了防止任意設(shè)置失信懲戒，需要確定應(yīng)該由自治章程對失信構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)、懲戒措施種類和程序等作出最基本的設(shè)定，其他自治規(guī)范不得與之相抵觸。并且，自治章程之設(shè)定也不得與法律法規(guī)規(guī)章相抵觸。

　　但是，各個行業(yè)協(xié)會商會所設(shè)定的失信構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)可能存在明顯差異，這對失信會員有所不公，且容易造成行業(yè)秩序的混亂。為此，對失信構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定需要預(yù)先設(shè)定一個基準(zhǔn)，各個行業(yè)的失信構(gòu)成基準(zhǔn)應(yīng)該由該行業(yè)的最高主管部門進(jìn)行組織設(shè)定。失信評價權(quán)，即將信用主體評價為失信的權(quán)力，是指有權(quán)依據(jù)失信構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合實踐具體情形，對作出失信行為的主體評價為失信。

　　如果說失信設(shè)定權(quán)是對行為的評價，那么，失信評價權(quán)則是對主體的評價。正所謂“只要扣上‘失信’的帽子，之后的持續(xù)負(fù)面評價是對“失信人”本身，而非某一在先的失信行為”。失信評價權(quán)的行使有多種表現(xiàn)方式，包括確認(rèn)和記錄失信信息、確定信用等級和公示失信黑名單等。懲戒實施權(quán)，即執(zhí)行行業(yè)性失信懲戒措施的權(quán)力。行業(yè)協(xié)會商會以行業(yè)自治規(guī)范為依據(jù)對失信會員實施行業(yè)性失信懲戒。

　　三、行業(yè)性失信懲戒的法治化規(guī)制

　　縱然是國家公權(quán)力都不能任意實施懲戒，行業(yè)性失信懲戒作為社會公權(quán)力“處罰”，更需要被關(guān)進(jìn)制度的籠子里，接受適當(dāng)?shù)姆ㄖ位?guī)制，從而遵循法治的軌道。

　　（一）規(guī)制的緣由

　　1.現(xiàn)實必要

　　我國已“基本形成了覆蓋國民經(jīng)濟(jì)各門類、各層次的行業(yè)協(xié)會商會體系”。換言之，在不久的將來，行業(yè)性失信懲戒所涉的范圍是整個商務(wù)和社會領(lǐng)域，而實施的頻率也是難以估計。然而，行業(yè)性失信懲戒的每一次實施都有可能侵害會員的權(quán)益。并且，盡管行業(yè)性失信懲戒沒有國家強(qiáng)制力作保障，但對失信會員來說，在行業(yè)內(nèi)部，行業(yè)性失信懲戒所產(chǎn)生的后果可能會比受到來自行業(yè)外部的懲戒所產(chǎn)生的后果更大。因為對企業(yè)而言，被國家處以罰款固然可怕，但更可怕的是因被協(xié)會處以警告等而可能會讓其失去同行信任從而降低經(jīng)營和生存的能力。此外，行業(yè)性失信懲戒在不法侵害會員的同時也可能會間接損害到相關(guān)人的權(quán)益。

　　行業(yè)協(xié)會商會在參與社會治理中的重要地位會不斷凸顯，行業(yè)性失信懲戒作為必要的行業(yè)自治手段也將被廣泛而深入運(yùn)用。由此，有必要將此類社會自治組織的處罰行為納入法治予以規(guī)制。

　　2.理論基礎(chǔ)

　　行業(yè)性失信懲戒的法治化需要國家公權(quán)力的介入。在一國之內(nèi)，公權(quán)力系統(tǒng)可以分為國家公權(quán)力和社會公權(quán)力兩個子系統(tǒng)，而國家公權(quán)力系統(tǒng)與社會公權(quán)力系統(tǒng)不是完全平行的。國家公權(quán)力是全體公民的意志，而社會公權(quán)力是某一團(tuán)體公民的意志。團(tuán)體公民的意志必然不能超越全體公民的意志，因為任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。所以，國家公權(quán)力在位階上要高于社會公權(quán)力。

　　同時，國家公權(quán)力系統(tǒng)與社會公權(quán)力系統(tǒng)也不是完全獨(dú)立的。當(dāng)代表團(tuán)體公民意志的社會公權(quán)力行使時違背了全體公民意志，國家公權(quán)力就有了介入的正當(dāng)性和合法性。也就是說，當(dāng)社會公權(quán)力系統(tǒng)越成熟和完善，國家公權(quán)力介入的必要性就會越小。但事實上，我國行業(yè)協(xié)會商會內(nèi)部的分權(quán)與制衡機(jī)制、救濟(jì)機(jī)制等還很不成熟和完善，難以對被懲戒主體提供充分保護(hù)。這時就需要國家公權(quán)力承擔(dān)兜底的保障角色，加強(qiáng)對行業(yè)性失信懲戒的規(guī)制，為被懲戒主體提供最有力的保護(hù)。

　　行業(yè)性失信懲戒的法治化需要社會公權(quán)力的自我規(guī)制。首先，這是行業(yè)自治的體現(xiàn)。國家保護(hù)行業(yè)協(xié)會商會依照法律、法規(guī)及其章程開展活動，任何組織和個人不得非法干涉?！吧鐣珯?quán)力組織的內(nèi)部活動只要與法律不相違背，就具有自治性，國家公權(quán)力不得介入。”只要團(tuán)體意志不與國家意志相抵觸，國家公權(quán)力就要對社會公權(quán)力給予充分尊重和支持。因此，盡管國家公權(quán)力在位階上高于社會公權(quán)力，但社會公權(quán)力卻在適用上優(yōu)先于國家公權(quán)力。其次，這是行業(yè)法治的要求。法治的重要課題就是要將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，無論是國家公權(quán)力還是社會公權(quán)力，皆是如此。目前，對于社會公權(quán)力的外部規(guī)制仍未建立健全，社會公權(quán)力更加需要自我規(guī)制來彌補(bǔ)外部規(guī)制不足的問題。因此，行業(yè)協(xié)會商會進(jìn)行有效的自我規(guī)制，這不僅有利于給被懲戒會員提供最及時的保護(hù)，也有利于健全行業(yè)協(xié)會商會內(nèi)部權(quán)力系統(tǒng)。

　?。ǘ┮?guī)制的方案

　　在前文規(guī)制思路的指導(dǎo)下，還要結(jié)合我國當(dāng)下的具體實際。國家公權(quán)力的介入應(yīng)該循序漸進(jìn)，在系統(tǒng)建構(gòu)社會公權(quán)力規(guī)制制度的過渡階段，以國家行政權(quán)對社會公權(quán)力規(guī)制為基礎(chǔ)，以國家司法權(quán)對社會公權(quán)力規(guī)制為突破。由此，對行業(yè)性失信懲戒規(guī)制的具體方案是：自我規(guī)制、政府規(guī)制、司法規(guī)制。

　　1.自我規(guī)制

　　原則上行業(yè)協(xié)會商會自我規(guī)制要處于優(yōu)先地位，這符合用盡內(nèi)部規(guī)制原則，以最大限度保障行業(yè)自治。而且，將規(guī)制任務(wù)內(nèi)部消化，也有利于減少外部規(guī)制成本。行業(yè)協(xié)會商會自我規(guī)制要符合法治原則，具體途徑如下：

　　首先，行業(yè)協(xié)會商會要進(jìn)行職能分權(quán)。一是行業(yè)性失信懲戒權(quán)不能集中于一個機(jī)構(gòu)。如果集中于會員大會，不利于行業(yè)性失信懲戒的有效運(yùn)行。如果集中于獨(dú)立的懲戒機(jī)構(gòu)，則懲戒機(jī)構(gòu)權(quán)力過大，不利于行業(yè)性失信懲戒的規(guī)范運(yùn)行。失信懲戒設(shè)定權(quán)應(yīng)該由會員大會行使，失信評價權(quán)和懲戒實施權(quán)應(yīng)該由懲戒機(jī)構(gòu)行使。如此，能最大限度保障行業(yè)性失信懲戒的高效和規(guī)范運(yùn)行。二是行業(yè)性失信懲戒應(yīng)該分立懲戒機(jī)構(gòu)和審查機(jī)構(gòu)。在內(nèi)部對自身懲戒行為進(jìn)行審查，并避免陷入“自己做自己的法官”的困境。

　　其次，各項權(quán)力要嚴(yán)格行使并相互制衡。其一，會員大會要合理合法行使失信懲戒設(shè)定權(quán)。合理要求對失信構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定要符合行業(yè)具體實際等，對懲戒措施的設(shè)定要符合失信懲戒原理、過罰相當(dāng)?shù)?。合法要求對失信?gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定不能脫離和違背上位基準(zhǔn)，對懲戒措施等內(nèi)容的設(shè)定不能與法律法規(guī)規(guī)章相抵觸。其二，懲戒機(jī)構(gòu)要合理有據(jù)行使失信評價權(quán)和懲戒實施權(quán)。合理要求被評價為失信的會員是行業(yè)失信行為的主體，對失信會員的懲戒事項要與行業(yè)失信行為緊密關(guān)聯(lián)。有據(jù)要求對失信會員的評價和失信懲戒的實施都要嚴(yán)格依照行業(yè)自治規(guī)范，嚴(yán)格遵循基本程序要求。其三，審查機(jī)構(gòu)要對行業(yè)性失信懲戒進(jìn)行全面審查。行業(yè)協(xié)會商會自我審查的最大要義是要抓住自我糾錯的機(jī)會，因此審查機(jī)構(gòu)要以懲戒機(jī)構(gòu)的視角重新作出是否懲戒以及如何懲戒的決議，即以再現(xiàn)決議過程的方式進(jìn)行全面審查其是否滿足合理有據(jù)的要求。其四，對于懲戒機(jī)構(gòu)作出的決議有違合理有據(jù)要求的，會員大會有權(quán)予以撤銷和更正，審查機(jī)構(gòu)有權(quán)予以撤銷。

　　再次，被懲戒會員享有申請審查的權(quán)利。除了審查機(jī)構(gòu)可以主動審查行業(yè)性失信懲戒實施外，被懲戒會員也有權(quán)向?qū)彶闄C(jī)構(gòu)提出審查請求，維護(hù)自身權(quán)益。

　　2.政府規(guī)制

　　行政機(jī)關(guān)對行業(yè)協(xié)會商會的干預(yù)往往受到侵犯行業(yè)協(xié)會商會自治的詬病。行政機(jī)關(guān)并非不能干預(yù)，而重點(diǎn)在于要干預(yù)到位。當(dāng)前行業(yè)協(xié)會商會與行政機(jī)關(guān)脫鉤工作正在開展，目的在于保障行業(yè)協(xié)會商會的獨(dú)立和活力，促進(jìn)行業(yè)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，因此脫鉤事項為機(jī)構(gòu)、職能、資產(chǎn)財務(wù)和人員管理等涉經(jīng)濟(jì)發(fā)展事項。而對行業(yè)性失信懲戒的政府規(guī)制則是為了保障會員權(quán)益，對行業(yè)自治規(guī)范的監(jiān)督與審查，并不阻礙行業(yè)協(xié)會商會在行業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用，并非不當(dāng)干涉。

　　此外，有學(xué)者認(rèn)為行業(yè)性失信懲戒所懲戒的會員可以提起行政復(fù)議。本文并不贊同。行政復(fù)議是國家公權(quán)力系統(tǒng)內(nèi)國家行政權(quán)力子系統(tǒng)中的救濟(jì)制度，解決的是行政相對人與行政機(jī)關(guān)之間的糾紛。而行業(yè)性失信懲戒引起的糾紛存在于會員與行業(yè)協(xié)會商會之間，發(fā)生在社會公權(quán)力系統(tǒng)內(nèi)社會行政權(quán)力子系統(tǒng)之中。盡管行政機(jī)關(guān)與行業(yè)協(xié)會商會之間可能存在業(yè)務(wù)管理關(guān)系，但這并不能成為跨越兩個不同行政權(quán)力系統(tǒng)進(jìn)行救濟(jì)的充分依據(jù)，并且如此一來具有侵犯行業(yè)自治的嫌疑。

　　對行業(yè)性失信懲戒的政府規(guī)制應(yīng)該是以當(dāng)前行政機(jī)關(guān)對行業(yè)協(xié)會商會的雙重管理為基礎(chǔ)，著重加強(qiáng)對行業(yè)性失信懲戒依據(jù)的事前審查。具體而言，負(fù)責(zé)審查的主體是行業(yè)協(xié)會商會的業(yè)務(wù)主管部門。審查的對象是行業(yè)自治規(guī)范。審查的時間是事前審查，行業(yè)協(xié)會商會應(yīng)該主動將通過的行業(yè)自治規(guī)范報送業(yè)務(wù)主管部門備案審查。審查的方式是實質(zhì)審查，既包括合法性審查也包括合理性審查，但偏向合理性審查。重點(diǎn)是對失信懲戒設(shè)定權(quán)的審查，失信構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)不可脫離實際，違反基準(zhǔn)。懲戒設(shè)定內(nèi)容不可違反失信懲戒原理，與法律法規(guī)規(guī)章相抵觸等。對明顯違法或不合理的行業(yè)自治規(guī)范提出審查意見，督促行業(yè)協(xié)會商會修改。如此，通過行政機(jī)關(guān)備案審查后，行業(yè)自治規(guī)范的合法性將增強(qiáng)，更有利于行業(yè)協(xié)會商會自治。

　　3.司法規(guī)制

　　在尚未對社會公權(quán)力構(gòu)建全面制度之前，基于前述國家公權(quán)力與社會公權(quán)力的關(guān)系、國家司法權(quán)力的被動性和“有權(quán)利必有救濟(jì)”的基本法治要求，通過司法機(jī)關(guān)對行業(yè)性失信懲戒進(jìn)行合法性審查，才能最大限度地保障行業(yè)自治和維護(hù)會員合法權(quán)益。

　　那么理論上，行業(yè)性失信懲戒應(yīng)該適用何種訴訟類型？有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該適用民事訴訟。然本文認(rèn)為應(yīng)該適用行政訴訟。首先，行業(yè)性失信懲戒中的行業(yè)協(xié)會商會可以成為行政主體。傳統(tǒng)的行政主體只有行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織，它們都在行使國家行政權(quán)力，這里的行政主體中的“行政”指的是國家行政。但隨著行業(yè)協(xié)會商會等社會組織行使社會公權(quán)力愈發(fā)頻繁，影響力愈來愈強(qiáng)，社會行政權(quán)力也不斷顯現(xiàn)，行政主體的“行政”內(nèi)涵也隨之?dāng)U展為公共行政，并將社會公共行政納入其中。

　　如此，行業(yè)性失信懲戒中的行業(yè)協(xié)會商會作為社會（公）行政主體的非政府公共組織也可以屬于行政主體了。其次，行業(yè)性失信懲戒侵犯的是公法權(quán)利，形成的是不平等的法律關(guān)系。比如公示失信黑名單可能會侵犯公法上的人格尊嚴(yán)，取消會員資格可能會侵犯公法上的結(jié)社自由等。由此引起的法律關(guān)系是不平等主體之間的非民法上的人身和財產(chǎn)權(quán)益，并不適合由私法調(diào)整，而應(yīng)該由公法調(diào)整，從而給予被懲戒會員最有利的保護(hù)。綜上，被懲戒會員對行業(yè)性失信懲戒不服的，提起的訴訟應(yīng)該是行政訴訟。

　　雖然理論上得出應(yīng)該將行業(yè)性失信懲戒歸入行政訴訟審查，但實踐上我國目前的行政法律制度依舊是以國家行政為預(yù)設(shè)。所以對于行政權(quán)力的審查，國家司法權(quán)力基本上是在對國家行政權(quán)力進(jìn)行制衡的過程中來保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，而沒有在社會行政權(quán)力侵害公民合法權(quán)益時發(fā)揮其應(yīng)有的最后保障作用。因此，目前實踐還不支持直接將行業(yè)性失信懲戒歸入現(xiàn)行的行政訴訟來審查，那么司法機(jī)關(guān)又該如何對行業(yè)性失信懲戒進(jìn)行審查？

　　首先，要以法律規(guī)范的形式嘗試創(chuàng)設(shè)出社會行政訴訟類型。不妨可以通過出臺專門立法解釋或司法解釋的方式，來獨(dú)立設(shè)置這種特殊的訴訟類型。這種訴訟類型雖然名稱不是行政訴訟，但審查模式主要參考行政訴訟，因此若無特殊規(guī)定則可以參照適用《行政訴訟法》。如此，既不會與現(xiàn)行法律激烈沖突，也沒有激進(jìn)變革，還能夠解決社會行政行為的訴訟需求等問題。

　　其次，要提高司法機(jī)關(guān)受理的條件，防止受案范圍過大?；诋?dāng)前司法系統(tǒng)的業(yè)務(wù)能力和壓力，鑒于開辟這種訴訟類型的成熟度和難度，我們應(yīng)該循序漸進(jìn)。司法機(jī)關(guān)受理行業(yè)性失信懲戒案件所要滿足的條件可以從這兩個角度去細(xì)化：原則上用盡內(nèi)部救濟(jì)；對被懲戒會員造成了較大危害后果。

　　然后，司法審查既要包括對懲戒行為的審查，還要包括對作為懲戒依據(jù)的行業(yè)自治規(guī)范的審查。關(guān)于對懲戒行為的審查，可參照對國家行政行為的審查內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)，再結(jié)合行業(yè)性失信懲戒的特殊性，對屬于懲戒無自治依據(jù)、違反法律規(guī)定、超越自治權(quán)限、明顯不當(dāng)?shù)葢徒湫袨榕袥Q違法或撤銷等。關(guān)于對行業(yè)自治規(guī)范的審查，可參照行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查的規(guī)定，被懲戒會員認(rèn)為行業(yè)性失信懲戒所依據(jù)的行業(yè)協(xié)會商會制定的自治規(guī)范性文件不合法，在對行業(yè)性失信懲戒行為提起訴訟時，可以一并請求對該自治規(guī)范性文件進(jìn)行審查。司法機(jī)關(guān)應(yīng)該對該行業(yè)自治規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，對違法限制權(quán)利，增加義務(wù)的自治懲戒規(guī)范宣告無效。

　　四、結(jié)語

　　可以發(fā)現(xiàn)，從法制到法治的轉(zhuǎn)變，再到法治國家、法治政府和法治社會一體建設(shè)的提出，法治的內(nèi)涵越來越全面，法治的要求越來越提高，已經(jīng)逐漸向行業(yè)協(xié)會商會等社會公權(quán)力主體滲透。

　　在此背景下，行業(yè)性失信懲戒的法治化已然成為實現(xiàn)法治社會建設(shè)目標(biāo)的必然要求，成為新時代國家和社會二元治理現(xiàn)代化的重要課題，并且引起法學(xué)視域下失信懲戒理論和社會公權(quán)力理論的碰撞與發(fā)展。

　　具體來說，關(guān)鍵在于通過明晰行業(yè)性失信懲戒的內(nèi)涵特征將其抽象于實踐，然后在此基礎(chǔ)上明確其法律性質(zhì)為社會公權(quán)力“處罰”，最后基于國家和社會二元治理的邏輯，以法治實踐的要求，提出與其性質(zhì)相適應(yīng)的行業(yè)協(xié)會商會自我規(guī)制、政府規(guī)制和司法規(guī)制的方案。（本文選自《征信》2022年第3期，作者：封星琦，蔣都都。）